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Das Beratungsunternehmen PwC hat jüngst ihre Studie über die Umsätze, Trends und Entwicklungen in den Bereichen der Unterhaltungs- und Medienbranche in der Schweiz veröffentlicht. Die Studie kam u.a. zum Schluss, dass der Internetwerbemarkt ein jährliches zweistelliges Wachstum hinlegen wird.
Gewinnspiele auf Facebook Daher überrascht es nicht, dass immer mehr Unternehmen versuchen, im Internet um ihre Kundschaft zu buhlen. Dabei boomt und wuchert auch das Geschäft mit Gewinnspielen. Es findet sich auch Unkraut im Angebot. Vorweg soviel: Die Social Media sind kein rechtsfreier Raum, d.h. auch in diesen Medien müssen die rechtlichen Schranken eingehalten werden: Persönlichkeitsschutz, Immaterialgüterrechte, Lauterkeitsrecht sowie polizeiliche Schranken setzten der Werbestrategie Grenzen.

Beispiel 1: „10 Porsche Cayenne zu gewinnen“

Beispiel "10 Porsche Cayenne zu gewinnen"

Beispiel “10 Porsche Cayenne zu gewinnen”

Schon eine erste Sichtung im Facebook-Portal hat ergeben, dass auch Unfug betrieben wird. So wird der Konsument teilweise irregeführt. Es bestehen durchaus Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Angebote. Beim vorliegenden Beispiel 1 deutet einiges darauf hin, dass dieses Gewinnspiel nicht durch Porsche initiiert wurde und betrieben wird. Nur schon aus sprachlicher Sicht wäre dies keine Visitenkarte für das Prestige-Unternehmen (Anmerkung: bei Reduktionsschluss stand eine diesbezügliche Bestätigung auf unsere Anfrage noch aus). Sollte dies nicht das Werk von Porsche sein, wäre der Sachverhalt bezüglich Markenrechtsverletzung, Namensanmassung bzw. Verletzung des Firmenrechts sowie Verstössen gegen das Lauterkeitsrecht zu prüfen. Es besteht der Verdacht, dass durch das verlockende Angebot unter dem Deckmantel von Porsche möglichst viele Gruppenmitglieder angeworben werden sollten. Die Absicht dahinter: Für zielgruppenorientierte Werbung werden kostengünstig sensible Nutzerdaten generiert.

Beispiel 2: „Jolly Jumper Adventsmarkt“

Beispiel 2: „Jolly Jumper Adventsmarkt“

Beispiel 2: „Jolly Jumper Adventsmarkt“

Im zweiten Beispiel wird ein Adventsmarkt beworben. Es wird angekündigt, dass es vor Ort Preise zu gewinnen gibt. Um am Wettbewerb teilzunehmen, bleibt dem interessierten Mitspielenden der Weg ins Geschäft nicht erspart. Es ist zu vermuten, dass Personen, die wegen dem Wettbewerb das Gelände aufsuchen, dort auch etwas kaufen werden. Das heisst: Das Veranstalten des Wettbewerbs hat eine absatzfördernde Wirkung. Solch ein absatzförderndes Anlocken von Kundschaft könnte auch in der Schweiz als unlauter qualifiziert werden. In Deutschland liegen entsprechende Gutachten vor.

In den nachstehenden Ausführungen soll kurz aufgezeigt werden, welche rechtlichen Bestimmungen auch bei der Durchführung von Werbung und Gewinnspielen im Internet berücksichtigt werden müssen.

Persönlichkeitsschutz und Datenschutz / Firmenrecht

Der Persönlichkeitsschutz wird in Art. 28 ZGB normiert. Bestandteile des Persönlichkeitsrechts sind u.a. die Ehre sowie das Bild, die Stimme, der Name etc. eines Menschen. Niemand muss sich gefallen lassen, dass sein Name, Bilder oder seine Stimme ohne ausdrückliche Einwilligung in der kommerziellen Kommunikation genutzt werden. Auch Prominente sind kein Freiwild.

Durch das Datenschutzgesetz wird die Bearbeitung von persönlichen Daten eingeschränkt. Auch die Verwendung von Adressdaten für den Zweck des Direktmarketing wird vom Datenschutzgesetz umfasst. Eine Datenverarbeitung gegen den Willen der Betroffenen ist unzulässig. So dürfen Personendaten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist (Art. 4 Abs. 3 DSG).

Die Firma eines einzelnen Geschäftsinhabers oder einer Handelsgesellschaft steht dem Berechtigten zum ausschliesslichen Gebrauch zu. Wer durch den unbefugten Gebrauch einer Firma beeinträchtigt wird, kann sich wehren. Auch Verletzungen des Namensrechts fallen unter den Persönlichkeitsschutz.

Immaterialgüterrechte

Unter diesem Titel müssen insbesondere Markenrechte und Urheberrechte von Dritten berücksichtigt werden. Weil „Porsche“ wohl als berühmte Marke zu qualifizieren ist, darf sie für keinerlei andere Dienstleistungen oder Produkte verwendet werden. Das Markenrecht verleiht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen bzw. darüber zu verfügen. Fremde Marken dürfen somit nicht kennzeichnungsmässig gebraucht werden.

Im Facebook und in anderen Social Media darf man sich auf nicht an urheberrechtlich geschützten Werken vergreifen, solche nicht kopieren oder imitieren. Der Urheber allein entscheidet, ob, wann und wie sein Werk verwendet wird.

Lauterkeitsrecht

Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb zu schützen. Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten. Werbung muss wahr und klar sein. So handelt z.B. unlauter, wer über sich, seine Firma, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise oder die Art der Verkaufsveranstaltung unrichtige oder irreführende Angaben macht. Unlauter handelt auch, wer Massnahmen trifft, um Verwechslungen mit Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Der gleiche Sachverhalt kann sowohl gegen Markenrecht als auch gegen Lauterkeitsrecht verstossen (siehe das Beispiel Porsche).

Der Veranstalter bzw. Auftraggeber ist für die Richtigkeit sowie die Rechtmässigkeit der Werbeaussage verantwortlich. Der Berater (z.B. die Werbeagentur) trägt die Verantwortung für die Rechtmässigkeit, indes nicht für deren Richtigkeit.

Polizeiliche Schranken

Zu den polizeilichen Schranken zählt u.a. die Lotteriegesetzgebung. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Lotteriegesetz (LG) sind Lotterien verboten. Als Lotterie gilt nach Art. 1 Abs. 2 LG jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erhalt, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Die vier für die Lotterie konstitutiven Elemente sind somit: Einsatz (auch im Sinne eines Rechtsgeschäfts), Gewinn, Zufall und Planmässigkeit. Eine Werbeaktion und somit auch ein Gewinnspiel fällt, wenn alle diese vier Elemente vorliegen, unter das Lotterieverbot.

Positiv formuliert sind Gewinnspiele nur dann zulässig, wenn eines der vier Elemente nicht gegeben ist. Infolgedessen sind Gratisverlosungen (ohne Einsatz), oder Geschicklichkeitsspiele (ohne Zufall) mit der geltenden Lotteriegesetzgebung vereinbar und somit rechtlich zulässig.

Massnahmen

Wie geht man vor, wenn man von einem Fall betroffen ist, wie er in Beispiel 1 geschildert wird? Als erste Massnahme empfehlen wir ein scharfes Abmahnschreiben. Vorgehen kann man gegen jedermann, der an der Verletzung mitwirkt. Liegt sogar ein strafrechtlich relevantes Verhalten vor, kann eine Strafanzeige geprüft werden. Erst in einem letzten Schritt sind zivilrechtliche Schritte in Erwägung zu ziehen.

Bei einem Fall, wie er in Beispiel 2 aufgezeigt wird, ist unter Umständen eine Beschwerde an die Lauterkeitskommission zu prüfen. Oft werden die zuständigen Kontrollbehörden (wie z.B. die Gewerbepolizei) von sich aus tätig. Sie verbieten die Weiterführung der Aktion und büssen den Veranstalter.

Bei lotterieähnlichen Gewinnspielen ist auch eine Anzeige bei der Comlot, Lotterie- und Wettbewerbskommission, denkbar.

Schon ein erster Blick ins Internet zeigt auf, dass längst nicht alles stubenrein ist, was angeboten wird. Anpreisungen und Angebote auf Facebook & Co. müssen mit Vorsicht genossen werden.

Anmerkung Facebook Promotion Guidelines

Die oben beschriebenen Punkte beziehen sich auf die rechtliche Situation in der Schweiz, nicht aber auf die zusätzlich geltenden Promotion Guidelines von Facebook die Wettbewerbe, Gewinnspiele und Verlosungen auf Facebook regeln. Was bei Gewinnspielen auf Facebook zusätzlich beachtet werden muss, kann im Artikel “Facebook: Wettbewerbe zur Fangewinnung – aber richtig!” nachgelesen werden (Anmerkung von Thomas Hutter)

Die Autorin

Rechtsanwältin MLaw Dagmar MeyerRechtanwältin MLaw Dagmar Meyer absolvierte nach ihrem Studium der Rechtswissenschaft an der Universität Luzern ein Auditoriat am Kantonsgericht des Kantons Zug und war anschliessend als juristische Mitarbeiterin bei Glaus & Partner in Uznach tätig. Im Jahr 2009 erwarb sie das Anwaltspatent. Heute arbeitet Dagmar Meyer als Rechtsanwältin bei Glaus & Partner in Uznach mit den Schwerpunkten Werbe- und Immaterialgüterrecht, Arbeitsrecht sowie allgemeines Vertragsrecht und Baurecht.

Weitere (werberechtliche) Publikationen unter www.glaus.com.

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